Personvernnemndas avgjørelse av 1. mars 2010 (Eva I. E. Jarbekk, Arve Føyen, Tom Bolstad, Leikny Øgrim, Ann R Sætnan, Jostein Halgunset, Michal Wiik Johansen)
1 Innledning
Personvernnemnda har ved oversendelse fra Datatilsynet mottatt klage på tilsynets vedtak av 16.12.2008, hvor Datatilsynet vedtok at Oslo kommune ikke kan innhente vandelsopplysninger ved tildeling av drosjeløyver, samt pålegg om sletting av innhentede personopplysninger.
2 Saksgang
Datatilsynet mottok 16.10.2008 en klage fra privatperson vedrørende vedtak om skjerping av vandelskravet ved tildeling av drosjeløyver, herunder pålegg om å avgi erklæring om opphevelse av taushetsplikten ved tildeling og kontroll av drosjeløyver, fattet av Byrådet i Oslo 8.5.2008.
Datatilsynet henvendte seg til Oslo kommune med varsel om vedtak 13.11.2008 og mottok redegjørelse fra kommunen 5.12.2008. Den 16.12.2008 fattet Datatilsynet følgende vedtak:
Oslo kommune pålegges å avvikle praksisen med å innhente andre vandelsopplysninger enn det som fremkommer av ordinær vandelsattest. Øvrige vandelsopplysninger som allerede er registrert, uten hjemmel i yrkestransportloven, må slettes.
Oslo kommune påklaget vedtaket i brev av 26.1.2009.
Personvernnemnda mottok saken 2.9.2009, som ble oversendt fra Datatilsynet 31.8.2009. Klager ble orientert om dette i brev fra nemnda datert 3.9.2009, med frist til uttalelse innen 20.9.2009. Det er ikke innkommet brev fra klager.
3 Faktum
Byrådet i Oslo fattet 8.5.2008 vedtak om at det skulle innføres strengere krav til god vandel ved tildeling og tilbakekall av drosjeløyver i Oslo kommune. Kravet til dokumentasjon av god vandel skulle utvides. Begrunnelsen var at dagens krav til god vandel i yrkestransportloven § 4, jf yrkestransportforskriften § 4 og § 6, hadde vist seg utilstrekkelig for å avhjelpe behovet for en opprydning innenfor drosjenæringen, som står overfor store utfordringer med økonomisk kriminalitet.
Oslo kommune utarbeidet deretter en erklæring om opphevelse av taushetsplikten ved tildeling og kontroll av drosjeløyver. Erklæringen innebærer at samtykke til at kommunen ved Næringsetaten kan innhente opplysninger fra skatteetaten, kemneren, toll- og avgiftsmyndighetene, NAV og kommunens bydelsadministrasjoner uten hinder av taushetsplikt. Det presiseres i erklæringen at opplysningene kun vil bli brukt til behandling av drosjeløyver og ikke vil benyttes til andre formål.
4 Klagers anførsler
Klager viser til at det i løpet av de siste årene er blitt avdekket omfattende lovbrudd innenfor drosjenæringen i Oslo. Dette har svekket næringens omdømme. Det var nødvendig med strakstiltak. Kommunen har som ledd i oppryddingen bedt løyvesøker og løyvehaver om samtykke til at kommunen innhenter vandelsopplysninger fra ulike etater. Klager anfører således prinsipalt at det foreligger samtykke til behandling av opplysningene.
Subsidiært mener klager at det foreligger hjemmel i lov for behandlingen. Klager viser til at yrkestransportloven selv gir hjemmel for å behandle slike opplysninger. For å forenkle saksbehandlingsprosessen har Oslo kommune bedt løyvesøker og løyvehaver om samtykke til at kommunen selv innhenter de aktuelle vandelsopplysninger fra andre offentlige instanser.
Kommunen viser til at yrkestransportforskriften § 6 er en minimumsbestemmelse, idet den kun sier noe om når kravet til god vandel ikke er oppfylt. Bestemmelsen er ikke uttømmende med hensyn til hva som kan kreves for at vilkåret om ”god vandel” er oppfylt. Dette støttes av bestemmelsens ordlyd og av yrkestransportloven § 4 som er en skjønnsbestemmelse, jf ordet ”kan” gis der vilkårene er oppfylt. Tolkningen støttes også av yrkestransportforskriften § 5 som åpner for at det stilles ytterligere vilkår for løyve enn de som er nevnt i yrkestransportloven § 4, jf yrkestransportforskriften § 4. Innholdet av vandelskravet må derfor fastlegges på bakgrunn av andre momenter, slik som sammenhengen med lovgivningen for øvrig og reelle hensyn. Det vises til en dom om skjenkebevilling og anføres at samme synspunkt også skal gjelde for tildeling av drosjeløyve. Klager mener at det er liten tvil om at regelverket med hensyn til tildeling av drosjeløyver åpner for at det kan settes ytterligere vilkår for løyvet enn det som fremgår av yrkestransportloven § 4 og yrkestransportforskriften § 4. Når regelverket åpner for dette, må det etter kommunens syn være naturlig å slutte at det også kan bes om innsyn i dokumenter som kan avklare om vilkårene er oppfylt.
Kommunen anfører at det må være opp til løyvesøker/løyvehaver selv å dokumentere at vilkårene for å få eller ha drosjeløyve er oppfylt. Det vil ha formodningen mot seg at kravet er oppfylt dersom løyvesøker/løyvehaver ikke samtykker i at løyvemyndighetene får nødvendige opplysninger direkte fra de omtalte offentlige instanser. Kommunen har anmodet lovgiver om å foreta endringer, men har ikke funnet det forsvarlig å vente på lovgiver på dette punktet da behovet for opprydding i drosjenæringen anses prekært og av stor samfunnsmessig betydning.
Atter subsidiært anfører klager at det under enhver omstendighet er hjemmel i personopplysningsloven § 9 siste ledd. Det foreligger viktige samfunnsmessige hensyn som gjør seg gjeldende i denne saken. Det er avdekket omfattende svindel, trygdemisbruk, skatteunndragelse mv innenfor drosjenæringen. Lovbruddene er mange. Det er et stort behov for omfattende opprydding. Problemene fører til store tap i skatteinntekter og er også ødeleggende for næringen selv. Mangelen på kontroll går også utover publikum. Kommunen mener at dette kvalifiserer til ”viktige samfunnsinteresser” i personopplysningsloven § 9 siste ledd.
5 Datatilsynets vurdering
Oslo kommunes behandling av personopplysninger omfatter behandling av sensitive personopplysninger, jf personopplysningsloven § 2 nr 8. Da kreves et behandlingsgrunnlag. Dette kan enten være samtykke, lovhjemmel eller nødvendig holdt opp mot nærmere angitte formål, jf personopplysningsloven § 9.
Samtykke er definert i personopplysningsloven § 2 nr 7. Det foreligger ikke et gyldig samtykke i denne saken da kravet til frivillighet åpenbart ikke er oppfylt.
Subsidiært anfører klager at det foreligger lovhjemmel for behandlingen. Behandling av sensitive opplysninger er i utgangspunktet underlagt konsesjonsplikt, jf personopplysningsloven § 33, med mindre annet følger av lov. Det følger av yrkestransportloven § 4 at:
- Den som mot vederlag vil drive persontransport med motorvogn må ha løyve. Det same gjeld den som utfører persontransport mot vederlag på liknande måte som drosje når tilbod om transport vert retta til ålmenta på offentleg plass.
- Løyve kan tildelast den som a) god vandel, b) tilfredsstillande økonomisk evne og c) tilstrekkeleg fagleg kompetanse.
En tilsvarende formulering finner man i yrkestransportforskriften § 4. Det følger av forarbeidene at de generelle prinsippene for tildeling av drosjeløyve er flyttet fra forskriften til loven. Det er hensynet til klarere fremstilling av løyvevilkår som ligger til grunn for at kravene er tatt inn som en del av lovteksten, jf Ot prp nr 74 (2001-2002) s 29.
Det kan kreves politiattest for å dokumentere god vandel, jf lovens § 26. Kravet presiseres nærmere i yrkestransportforskriften § 6, hvoretter politiattest skal vedlegges søknaden. Bestemmelsen gir anvisning på når relevanskravet anses oppfylt ved en vurdering av hvilke forhold som kan tillegges vekt ved en gjennomgang av innhentet politiattest, jf yrkestransportforskriften § 6, 2. ledd.
Adgangen til å fastsette vilkår for tildeling av løyve er regulert i yrkestransportforskriften § 5, som sier at det er adgang til å sette vilkår for løyvet ”innenfor rammen av yrkestransportlova 25”. Etter bestemmelsen kan løyve tildeles ”… dei som fyller krava som er sette i lova eller i forskrift med heimel i lova”. Det foreligger etter dette ingen adgang til å sette strengere vilkår eller stille strengere krav enn det som følger av yrkestransportloven eller yrkestransportforskriften. Datatilsynet kan ikke se at det er adgang til å stille som vilkår for tildeling av løyve at kommunen uten hinder av taushetsplikten skal kunne innhente de omtalte opplysningene. Datatilsynet mener at det ikke foreligger hjemmel i yrkestransportlov med forskrift til å innhente disse opplysningene. Det foreligger således ikke gyldig behandlingsgrunnlag.
Kommunen har anført personopplysningsloven § 9 siste ledd. Etter Datatilsynets vurdering kan ikke opplysningene behandles med hjemmel i denne bestemmelsen ut i fra de samfunnshensyn som gjør seg gjeldende i saken.
Datatilsynet mener at et eventuelt behov for å innhente de omtalte opplysningene må lov- eller forskriftsreguleres. Behandlingen kan ikke bygges på samtykke.
6 Personvernnemndas merknader
Personvernnemnda skal ta stilling til om samtykket som skal innhentes vil være et gyldig samtykke. Det er hjemmel for å innhente sensitive personopplysninger basert på et samtykke fra løyvesøker, jf personopplysningsloven § 9 bokstav a, jf §§ 8 og 11. Et samtykke skal imidlertid være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring fra den registrerte, jf personopplysningsloven § 2 nr 7. Saken dreier seg om en samtykkeerklæring hvor løyvesøker samtykker til at kommunen selv innhenter relevant informasjon om løyvesøker. Det gjelder informasjon som løyvesøker etter lov, forskrift og eventuelle vilkår satt av forvaltningen er pålagt å fremlegge ved søknad om drosjeløyve. Det er en betingelse for gyldig samtykke at det er avgitt frivillig. I denne saken, hvor det er tale om å innhente informasjon om en søker som søker er pålagt å fremlegge, må frivillighetskravet innebære at det må foreligge et alternativ til samtykke. Alternativet til samtykke må i denne saken være å selv legge frem de samme dokumentene som samtykkeskjemaet spesifiserer. Det er derfor Personvernnemndas oppfatning at vilkåret om frivillighet kun er oppfylt dersom løyvesøker har valget mellom disse to alternativene.
Personvernnemnda går så over til å vurdere om samtykket er informert. I erklæringen som Oslo kommune har laget, bes det om løyvesøkers samtykke til innhenting av ”opplysninger som er nødvendige for behandlingen av drosjeløyver (…) hos Skatteetaten, kemneren, toll- og avgiftsmyndigheter, Arbeids- og velferdsetaten (nav) og kommunenes bydelsadministrasjoner”. Etter nemndas syn må samtykkeerklæringen være mer spesifisert enn dette. Giver av samtykket må informeres konkret om hvilke opplysninger som skal innhentes for å kunne sies å være tilstrekkelig informert.
Nærmere bestemt må samtykkeerklæringen utformes i henhold til de krav som gjelder for løyvet. Kravene er definert i yrkestransportloven § 4, 2. ledd, jf §§ 25 - 26, samt yrkestransportforskriften §§ 4 (generelle vilkår), 5 (nærmere vilkår), 6 (vandel) og 7 (økonomi). Det er med andre ord tillatt å stille vilkår, for eksempel til vandel og til økonomisk evne for å få drosjeløyve. Det kan derfor ikke være riktig tolkning at yrkestransportloven § 25 medfører et forbud mot ytterligere vilkår ut over kravene til vandel. Oslo kommune har benyttet seg av muligheten som loven og forskriften gir, til å sette nærmere vilkår. Disse vilkårene må imidlertid spesifiseres, slik at man kan vurdere forholdsmessigheten og formålsmessigheten av vilkårene i samsvar med forvaltningsrettens vilkårslære. Slik nemnda ser det, fremkommer ikke vilkårene klart av samtykkeerklæringen. Setningene ”opplysninger som er nødvendige for behandlingen av drosjeløyver (…) hos Skatteetaten, kemneren, toll- og avgiftsmyndigheter, Arbeids- og velferdsetaten (nav) og kommunenes bydelsadministrasjoner” gir sannsynligvis anvisning på relevant informasjon fra relevante etater. Likevel gir ikke samtykkeerklæringen informasjon om hvilke konkrete opplysninger, om for eksempel vandel og økonomi, som skal innhentes hos de ulike etatene.
Problemet i denne saken er således presisjonsnivået på samtykkeerklæringen. Når presisjonsnivået på samtykkeerklæringen er dårlig, kan også vilkårene som Oslo kommune har satt sies å være uforholdsmessige. Kravet om at forvaltningen skal sette rimelige og relevante vilkår henger sammen med informasjonskravet i denne saken. Erklæringen må være presis – slik at samtykket blir informert og vilkårene rimelige.
Nemnda er derfor kommet til at erklæringen må konkretiseres nærmere og de ulike personopplysninger som skal innhentes må spesifiseres. En slik spesifisering er også nødvendig for at løyvesøker skal kunne innhente de relevante dokumentene selv, slik at et fullverdig alternativ til samtykke finnes, jf drøftelsen ovenfor. Nemnda er kommet til at samtykkeerklæringen ikke tilfredsstiller kravene til en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring fra den registrerte i samsvar med personopplysningsloven § 2 nr 7.
Nemnda skal bemerke at dersom løyvesøker selv skal innhente opplysningene, kan Oslo kommune be om at det avgivende forvaltningsorgan bekrefter riktigheten av den fremlagte dokumentasjon. Dette følger av forvaltningsloven § 17, som fastslår at det er forvaltningsorganet som skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes og som skal tilrettelegge grunnlaget for vedtaket. Dette tilsier at kommunen kan kontrollere opplysningene som legges frem.
7 Vedtak
Klagen tas delvis til følge. Klager kan stille vilkår ut over kravene til vandel og således innhente andre personopplysninger enn det som fremkommer av ordinær vandelsattest. Samtykke kan være behandlingsgrunnlag. Imidlertid må samtykkeskjemaet spesifiseres og det må være et likestilt alternativ til samtykke at søker innhenter opplysningene selv.
Oslo, 1. mars 2010
Eva I E Jarbekk
Leder