Personvernnemndas avgjørelse av 27. oktober 2016 (Eva I E Jarbekk, Arve Føyen, Ørnulf Rasmussen, Hans Marius Graasvold, Marta Ebbing, Ann R Sætnan, Gisle Hannemyr)
1 Innledning
Personvernnemnda har ved oversendelse fra Datatilsynet mottatt klage over tilsynets avgjørelse om å ikke pålegge Trondheim kommune å slette et dokument om tjenstlig tilrettevisning fra klagers personalmappe.
2 Saksgang og faktum
Datatilsynet mottok en klage fra en privatperson datert 16. mars 2016. Klagen rettet seg mot Datatilsynets avgjørelse datert 2. mars 2016.
Saken har tidligere vært behandlet av Personvernnemnda (PVN-2014-15). Nærværende sak er en fortsettelse av denne. Saken gjelder sletting av en tjenstlig tilrettevisning som Trondheim kommune (arbeidsgiver) ga klageren den 13. april 2011. Klager ønsker dokumentet slettet, mens arbeidsgiver har motsatt seg dette.
I tilsynets avgjørelse av 2. mars 2016 fant tilsynet ikke å kunne gi et pålegg om sletting. Klageren har derfor klaget til Personvernnemnda med påstand om at arbeidsgiver gis pålegg om å slette dokumentet. Spørsmålet for Personvernnemnda blir derfor om arbeidsgiver skal pålegges å slette dokumentet.
Avgjørelsen av 2. mars ble tatt ut fra en vurdering av slettereglene i personopplysningsloven § 28 første ledd og tredje, jf. fjerde ledd. I klagen til Personvernnemnda har klager uttrykkelig argumentert for sletting etter § 27 tredje ledd i tillegg til § 28 første og tredje ledd. Som en del av saksforberedelsen har tilsynet vurdert omgjøring. I den forbindelse har tilsynet også vurdert forholdet til personopplysningsloven § 27 tredje ledd. Tilsynet har konkludert med at det ikke skal gripes inn med pålegg om sletting.
Klager henvendte seg første gang til Datatilsynet ved brev av 13. september 2013. Hun ønsket at Datatilsynet skulle gripe inn overfor arbeidsgiver Trondheim kommune med pålegg om sletting av den omstridte tilrettevisningen. Datatilsynet tilskrev Trondheim kommune den 10. oktober 2013. Trondheim kommune svarte Datatilsynet i brev av 30. oktober 2013 og gjorde gjeldende at kommunens rutiner er i henhold til regelverket.
I brev av 15. januar 2014 besluttet Datatilsynet å ikke følge opp saken videre. Klager påklaget Datatilsynets beslutning om å avslutte saken. Personvernnemnda fattet vedtak den 22. januar 2015 (PVN-2014-15). Nemnda kom til at
det er behov for rettslige avklaringer. Sakens prinsipielle karakter tilsier at Datatilsynet bør realitetsbehandle den og ta stilling til personopplysningslovens nødvendighetskrav, jf § 28 første ledd, samt § 28 tredje ledd.
Saken ble deretter sendt tilbake til Datatilsynet for fortsatt behandling.
På bakgrunn av Personvernnemndas avgjørelse ba Datatilsynet om en redegjørelse fra Trondheim kommune om blant annet hvorfor tilrettevisningen oppbevares. I brev av 8. april 2015 informerte kommunen om bakgrunnen for tilrettevisningen og behovet for videre oppbevaring.
Datatilsynet varslet vedtak om sletting den 27. april 2015. Varselet bygget på at personopplysningsloven § 28 første ledd første punktum – forbudet mot unødvendig lagring – var overtrådt. Etter innspill fra klager og Trondheim kommune om forholdet til arkivloven, sendte Datatilsynet anmodning om uttalelse til Riksarkivaren.
Riksarkivaren ga uttalelse i brev av 30. juni 2015 hvor det ble pekt på at tilrettevisningen er et arkivdokument som i utgangspunktet skal bevares. I henhold til forskrift til arkivloven (FOR-1999-12-01-1566) faller ikke dokumentet under den type dokument som skal langtidsbevares, og Riksarkivaren presiserte derfor at Trondheim kommune kan kassere dokumentene når det ikke lenger har administrativ eller juridisk verdi.
Datatilsynet sendte nytt varsel om sletting den 4. august 2015. Det varslede vedtaket lød slik:
Tilrettevisningen saken gjelder må slettes fra klagers personalmappe, jf. forbudet mot å lagre unødvendig personopplysninger i personopplysningsloven § 28 første ledd. Tilrettevisningen kan heller ikke lagres i medhold av arkivplikten etter arkivloven, jf. personopplysningsloven § 28 fjerde ledd og nevnte uttalelse fra Riksarkivet.
Trondheim kommune ga tilsvar den 28. september 2015 hvor den utdypet sitt syn på saken og hvorfor oppbevaring fremdeles er nødvendig.
Ved Datatilsynets endelig vurdering i brev av 2. mars 2013 kom tilsynet til at det ikke skulle fattes vedtak om sletting. I den forbindelse ble saken undergitt en fullstendig ny vurdering ettersom tilsynet så at det var behov for en prinsipiell tilnærming til problemstillingen.
Saken ble oversendt Personvernnemnda 31. mai 2016, som mottok saken 9. juni 2016. Klager ble orientert om dette i brev fra nemnda datert 10. juni 2016, med frist til uttalelse innen 15. august 2016.
3 Klagers anførsler
Klager mener at personopplysningslovens vilkår for å kunne kreve tilrettevisningen slettet, er oppfylt. Hun har derfor nedlagt påstand om at Personvernnemnda pålegger Trondheim kommune å slette tilrettevisningen datert 13. april 2011.
Klager mener det er grunnlag for sletting etter personopplysningsloven § 27 tredje ledd. Tilrettevisningen baserer seg på uriktige opplysninger – hun har ikke hatt et tilbakevendende rusproblem eller ureglementert fravær. Tilrettevisningen tegner et uriktig bilde av henne.
Supplering gir ingen tilfredsstillende løsning ettersom de uriktige opplysningene gir et så uheldig og stigmatiserende bilde. Dokumentet i sin helhet bør derfor slettes, jf § 27 fjerde ledd.
Det er videre grunnlag for sletting etter personopplysningsloven § 28 første ledd. Formålet med tilrettevisningen var først og fremst at klager skulle rette seg etter retningslinjer vedrørende arbeidstid, melding om fravær og rus. Det er har ikke vært noen brudd på retningslinjene siden tilrettevisningen ble gitt for snart 5 år siden. Formålet med derfor sies å være oppnådd.
Sletting etter § 28 første ledd kan skje uhindret av arkivloven. Når oppbevaringen ikke tilfredsstiller nødvendighetskriteriet i personopplysningslovens forstand, har den i dette tilfellet heller ikke administrativ eller juridisk verdi for kommunen i arkivlovens forstand. Vurderingstemaet er i det vesentlige sammenfallende her. Sletting er således i overenstemmelse med kassasjonsreglene.
Klager gjør endelig gjeldende at sletting kan skje i medhold av personopplysningsloven § 28 tredje ledd. Oppbevaringen av opplysningene om klager er sterkt belastende og sletting bør anses forsvarlig.
4 Trondheim kommunes anførsler
Trondheim kommune mener at det ikke er grunnlag for et pålegg om sletting etter personopplysningslovens regler.
I følge kommunen er bakgrunnen for saken at klager er blitt fulgt opp for rusproblemer flere ganger. Det var oppfølging i 2007 og 2008. Klager var til behandling for rusproblemer i 2008. I 2011 oppstod det på nytt et forhold som krevde oppfølging. Det dreide seg om fravær som hadde sammenheng med alkoholmisbruk. Dette innrømmet klageren i møte med arbeidsgiver. Det var dette forholdet som resulterte i tilrettevisningen. Denne ble gitt etter at klager først ble tilbudt og takket nei til en Akan-avtale.
Dersom klager er uenig i grunnlaget for tilrettevisningen, har kommunen tilbudt at hennes innsigelser kan oppbevares sammen med tilrettevisningen.
En tilrettevisning skal tydeliggjøre de forventninger og krav arbeidsgiver har til en ansatt. Å oppbevare en skriftlig tilrettevisning med tanke på et dokumentasjonsbehov ved en mulig senere oppfølging, er i seg selv et saklig og legitimt formål for en arbeidsgiver. Hvor lenge dokumentene kan oppbevares beror på en konkret vurdering. Det kan ikke utledes bestemte frister etter personopplysningsloven § 28 første ledd. Spørsmålet om sletting må ses i lys av rettspraksis fra arbeidsrettens område hvor domstolene flere ganger har akseptert at eldre forhold er relevant for konflikten. I Rt 2002 s 273 vektla Høyesterett forhold som lå 15 år tilbake i tid.
Sletting av tilrettevisning vil ødelegge for arbeidsgivers mulighet for å ha helhetlig dokumentasjon i et saksforhold med lengre historikk. Da fjerner man ett dokument i en større sak. Historikken er med på å underbygge at rusproblemer kan være tilbakevendende og dermed også behovet for fortsatt oppbevaring.
5 Datatilsynets vurdering
5.1 Sletting etter personopplysningsloven § 28
Datatilsynet skriver at personopplysningsloven § 28 første ledd og tredje ledd er to forskjellige bestemmelser om sletting med ulike vurderingstemaer. De må skilles fra hverandre. Etter § 28 første ledd, som er en forbudsbestemmelse, er vurderingstemaet om oppbevaringen er nødvendig ut fra formålet. En tilrettevisning er et virkemiddel arbeidsgiver kan bruke for å tydeliggjøre de forventinger og krav som stilles til arbeidstakeren. En tilrettevisning har ikke i seg selv noen rettslige virkninger og har heller ingen umiddelbar betydning for arbeidsforholdet. At tilrettevisningen er skriftlig (den kunne vært gitt muntlig) har delvis som formål å sikre dokumentasjon (notoritet) med tanke på et eventuelt fremtidig behov for oppfølging. Dette må i seg selv anses som et saklig og legitimt formål for en arbeidsgiver.
Det ligger i formålets natur at arbeidsgiver tar vare på dokumentet for et eventuelt fremtidig behov for å kunne dokumentere tidligere hendelser. Om og eventuelt når det vil oppstå et behov kan man vanskelig si noe sikkert om. Hvilken relevans dokumentet kan tenkes å ha er det også vanskelig å si noe sikkert om. Rettspraksis viser at gamle forhold kan ha betydning, se Rt 2002 s 273 og Rt 1999 s 163. I begge saker ble forhold som lå langt tilbake i tid ansett som relevant for avskjedssaken. Begge sakene reiste for øvrig også spørsmål om betydningen av at arbeidsgiver ikke hadde fulgt interne retningslinjer/fastsatte frister for sletting av dokumenter om tidligere forhold, men istedenfor trukket dem inn i avskjeden da det nye forholdet inntraff. Høyesterett kom til at det ikke kunne tillegges rettslig betydning.
Hvor lenge det er nødvendig å ta vare på dokumentet (personopplysningene) må vurderes konkret. Det er opp til arbeidsgiver å gi en begrunnelse for hvorfor det fremdeles må anses nødvendig å ta vare på opplysningene. Ettersom nødvendighetskriteriet inneholder et ikke ubetydelig element av skjønn, bør Datatilsynet prinsipielt sett være noe tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurdering så langt den fremstår rimelig og forsvarlig.
Slik tilsynet har vurdert det, kan arbeidsgiver vanskelig sies å oppbevare opplysningene unødvendig i § 28 første ledds forstand. Arbeidsgivers begrunnelse fremstår forsvarlig.
Klager har pekt på at Datatilsynet tidligere i saken har uttalt at tilrettevisninger i henhold til personopplysningsloven § 28 første ledd normalt skal slettes innen to år, og at dette er etablert forvaltningspraksis. Det Datatilsynet her har uttalt er dessverre ikke helt presist. Datatilsynet har tidvis forsøkt å fastsette en retningsgivende norm for lagringstid, men det kan neppe anses som etablert forvaltningspraksis. Tidligere la Datatilsynet til grunn at advarsler og tilrettevisninger som hovedregel skulle slettes innen 3-6 måneder. Dette standpunktet ble kritisert, og Datatilsynet gikk bort fra det i sin veiledning. I enkelte saker er det senere uttalt at slettefristen normalt er to år, men dette har ikke kommet på spissen i forbindelse med vedtak eller klage til Personvernnemnda. I Datatilsynets generelle veiledning er det ikke oppstilt noen normalfrister, det er kun sagt at vurdering må være konkret.
Når saken nå først kommer opp for mer prinsipiell avklaring er det tilsynets standpunkt at det vanskelig kan utledes bestemte slettefrister for denne type sak etter § 28 første ledd, og at det også er vanskelig å oppstille retningsgivende hovedregler. Slik tilsynet ser det må spørsmålet om når det må anses unødvendig å lagre opplysningene ut fra formålet avgjøres konkret. Datatilsynet anmoder Personvernnemnda om å bidra med sitt syn på denne prinsipielle avklaringen.
Etter personopplysningsloven § 28 tredje ledd kan den registrerte kreve sletting eller sperring av personopplysninger som er sterkt belastende dersom dette ikke strider mot annen lov og er forsvarlig ut fra en samlet vurdering. Bestemmelsen gir en rett på sletting.
Dersom sletting vil stride mot arkivloven, er Datatilsynet gitt en særskilt kompetanse i § 28 fjerde ledd til å bestemme at retten til sletting i tredje ledd likevel skal gjelde.
Etter tilsynets vurdering er vilkårene for sletting ikke oppfylt. Tilsynet finner at sletting ikke fremstår forsvarlig med tanke på arbeidsgivers dokumentasjonsbehov, også når man tar i betraktning belastningen for klager. Tilsynet viser til PVN-2014-18 hvor Personvernnemnda i en sak om sletting av dokumenter i personalmappen fant at vilkårene for sletting uansett ikke kunne anses oppfylt fordi
sletting ikke vil være forsvarlig ut fra kommunens behov som arbeidsgiver og tjenesteyter, for eksempel som dokumentasjon i eventuelle rettstvister (…)
5.2 Sletting etter personopplysningsloven § 27
Personopplysningsloven § 27 åpner for sletting der personopplysningene som behandles er uriktige, ufullstendige eller det ikke er adgang til å behandle dem.
Klager bestrider å ha hatt «tilbakevendende rusproblemer» slik det heter i tilrettevisningen. Hun mener således det behandles uriktige personopplysninger. Arbeidsgiver mener opplysningene er korrekte, og at klager har erkjent dette i møte med dem.
Etter § 27 annet ledd skal retting av uriktige eller ufullstendige personopplysninger som kan ha betydning som dokumentasjon, skje ved markering og supplering. I denne saken er det tale om opplysninger av betydning som dokumentasjon. Supplering i denne sammenheng må bety at klager får anledning til å gi sitt syn på hva som er korrekt, og at dette oppbevares sammen med tilrettevisningen. På den måten blir det omstridte forhold så korrekt og fullstendig som omstendighetene tillater.
I henhold til § 27 tredje ledd kan retting likevel skje ved sletting eller sperring dersom tungtveiende personvernhensyn tilsier det. I følge forarbeidene (Ot prp nr 92 (1998-99) s 124) er bestemmelsen begrunnet med
at de uriktige eller ufullstendige personopplysningene kan gi et så uheldig og stigmatiserende bilde av den registrerte at markering og supplering åpenbart ikke gir noen tilfredsstillende losning for den registrerte. Det kan f.eks være behandlet uriktige opplysninger om at den registrerte sympatiserer med terroristiske grupperinger eller er bruker av barnepornografi.
Datatilsynet har forståelse for klagers opplevelse av saken. Hun opplever at tilrettevisningen, og særlig opplysningen om «tilbakevendende rusproblemer», gir et svært misvisende bilde av henne. Gitt dette er det ikke vanskelig å forstå at for henne vil alt annet enn sletting ikke være tilfredsstillende.
Samtidig må man i denne saken ta utgangspunkt i at det er vanskelig å si hva som er korrekte opplysninger og ikke. Sletting etter § 27 tredje ledd har for øye situasjonen hvor opplysningene er uriktige eller ufullstendige, og hvor opplysningene bør slettes selv om de har betydning som dokumentasjon. Hovedregelen etter § 27 fjerde ledd første punktum er at de slettede opplysninger i slike tilfeller bør erstattes av de korrekte og fullstendige opplysningene. I denne saken skulle dette tilsi at opplysningene om «tilbakevendende rusproblemer» i tilrettevisningen (arbeidsgivers standpunkt) skulle erstattes med opplysninger om at det ikke har vært tilbakevendende rusproblemer (arbeidstakers standpunkt). Dette ville gjøre tilrettevisningen til et meningsløst dokument.
Slik Datatilsynet har vurdert det vil supplering med klagers side av saken gi en tilfredsstillende løsning ved at det bringer balanse inn i dokumentene som oppbevares. Da får man frem at grunnlaget for tilrettevisningen er omstridt, og behandlingen av personopplysningene blir følgelig i størst mulig grad forenlig med grunnkravene i § 11 om korrekthet og fullstendighet. Objektivt sett gir ikke supplering en åpenbart utilfredsstillende løsning.
Ved tolkningen og anvendelsen av § 27 bør det også tas høyde for den kontekst som personopplysningene behandles i. Så å si alle personaladministrative saker i arbeidslivet vil innbefatte behandlingen av personopplysninger. I en rekke tilfeller kan det oppstå konflikt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker med hensyn til de faktiske forhold bak en reaksjon. Det kan for eksempel arbeidstakeren som bestrider å ha tyvlånt fra varelageret og at det følgelig var grunnlag for noen advarsel, eller det kan være den ansatte som bestrider å ha underslått fra kassa og at det følgelig var grunnlag for avskjed. Eller som i denne saken at den ansatte bestrider å ha hatt tilbakevendende rusproblemer og at det følgelig var grunnlag for en tilrettevisning. Tilsynet mener at generelt sett bør både Datatilsynet og Personvernnemnda være tilbakeholdne med å gripe inn med sletting i slike saker basert på en prøving av og en avgjørelse om at opplysningene er uriktige og stigmatiserende/uheldige.
5.3 Avslutning
Saken er blitt gammel og det er andre gang den oversendes til Personvernnemnda. Tilsynet anmoder derfor om at nemnda prioriterer saken. Dersom nemnda kommer til at det er grunnlag for sletting, ber tilsynet nemnda om å gi pålegg om sletting overfor kommunen. Tilsynet påpeker at saken ikke bør på nytt sendes tilbake til Datatilsynet.
6 Personvernnemndas syn
Nemnda skal vurdere Datatilsynets avgjørelse om ikke å pålegge Trondheim kommune å slette et dokument om tjenstlig tilrettevisning datert 13. april 2011 fra klagers personalmappe. Klager har anført personopplysningsloven § 27 tredje ledd, jf fjerde ledd, § 28 første ledd og tredje ledd, som grunnlag for sitt krav om sletting.
Det følger av § 28 første ledd at «den behandlingsansvarlige skal ikke lagre personopplysninger lenger enn det som er nødvendig for å gjennomføre formålet med behandlingen». Hvor lenge det er nødvendig å oppbevare en advarsel/tilrettevisning må vurderes helt konkret i hvert individuelle tilfelle. Etter nemndas syn kan det være nødvendig å oppbevare et slikt dokument så lenge dokumentet kan ha betydning for et eventuelt krav mot den behandlingsansvarlige. Arbeidsgiver kan ha et legitimt behov for å beholde tilrettevisning for å kunne dokumentere prosessen i en eventuell senere sak. Ved slike vurderinger må imidlertid arbeidsgiver utøve skjønn. Et moment ved nødvendighetsvurderingen vil være den potensielle konsekvensen for arbeidsforholdet.
Nemnda henviser til PVN-2014-18 Sletting av personopplysninger i personalmappe, hvor nemnda påpekte at
personaladministrasjon skjer både under og etter et ansettelsesforhold. For eksempel kan det oppstå rettslige spørsmål om påstått mobbing på en arbeidsplass også etter at et ansettelsesforhold er opphørt. Et eksempel er påstander om senskader. Det kan derfor være nødvendig å oppbevare dokumenter også etter at et ansettelsesforhold er avsluttet.
I denne saken er klager fortsatt ansatt i kommunen. Kommunen har vist til at tilrettevisningen skyldtes fravær som følge av alkoholmisbruk. Kommunen mener at man ikke kan slette tilrettevisningen fordi det da vil ødelegge muligheten for en helhetlig historikk i saken. Kommunen tilbyr klager at hennes innsigelser oppbevares sammen med tilrettevisningen.
Arbeidsgiver har således et reelt behov for å beholde dokumentene i personalmappen, jf nødvendighetsvurderingen i § 28 første ledd. Etter nemndas syn kan dokumentene, lagret med personaladministrasjon som formål, fortsatt oppbevares. Slik oppbevaring vil ikke innebære en formålsutglidning.
Det følger videre av personopplysningsloven § 28 tredje ledd at «den registrerte kan kreve at opplysninger som er sterkt belastende for ham eller henne skal sperres eller slettes dersom dette … er forsvarlig ut fra en samlet vurdering av bl.a. andres behov for dokumentasjon, …».
Dokumentene i denne saken inneholder omtale av en persons «tilbakevendende rusproblem». Personvernnemnda registrerer at klager oppfatter opplysningene som belastende. Nemnda ser at opplysningene kan være sterkt belastende. Imidlertid må dette veies opp mot kommunens dokumentasjonsbehov, jf § 28 tredje ledd bokstav b. De aktuelle opplysninger vil etter nemndas syn være nødvendig å oppbevare for kommunen som arbeidsgiver og part i eventuelle rettstvister.
7 Vedtak
Klagen tas ikke til følge.
Oslo, 27. oktober 2016
Eva I E Jarbekk
Leder